Vous absorbez une filiale par fusion simplifiée et souhaitez reporter ses déficits ? Attention : la date limite pour demander l’agrément fiscal n’est pas celle que vous croyez. Une erreur de calendrier peut vous coûter le bénéfice de l’opération.
Les faits
La société SBA a absorbé la société Garges Automobiles Services par fusion simplifiée. Le traité de fusion a été conclu le 29 septembre 2020 et prévoyait une condition suspensive : l’approbation par l’associée unique de la société absorbante. Cette condition a été réalisée le 27 avril 2021. Le 2 juillet 2021, SBA a demandé l’agrément prévu au II de l’article 209 du CGI pour reporter les déficits antérieurs de la société absorbée. Le 13 avril 2022, le directeur régional des finances publiques d’Île-de-France et de Paris a refusé l’agrément au motif que la demande était tardive.
La décision
Dans sa décision n° 503399 du 7 juillet 2026, le Conseil d’État (9ème et 10ème chambres réunies) juge que pour une fusion simplifiée relevant de l’article L. 236-11 du code de commerce, « la date de réalisation de l’opération qui motive la demande d’agrément correspond, dans le cas d’une fusion relevant des dispositions de l’article L. 236-11 du code de commerce, lesquelles n’exigent pas, hors l’hypothèse visée à son second alinéa, l’approbation de l’assemblée générale extraordinaire des sociétés y participant, à la date de réalisation définitive de la fusion, c’est-à-dire sa date d’effet juridique, telle qu’elle ressort des stipulations contractuelles prévues par les parties à l’opération ». En l’espèce, la condition suspensive d’approbation par l’associée unique ayant été réalisée le 27 avril 2021, la demande d’agrément du 2 juillet 2021 était tardive. Le refus d’agrément est donc légal.
Ce que ça change en pratique
Cette décision clarifie un point crucial : en fusion simplifiée, il n’y a pas d’assemblée générale extraordinaire à convoquer. La date de réalisation n’est donc pas la date du traité de fusion, mais la date d’effet juridique telle que prévue contractuellement par les parties.
Concrètement, si votre traité de fusion prévoit des conditions suspensives (approbation par l’associé unique, autorisation d’un tiers, obtention d’un financement, etc.), c’est la date de réalisation de la dernière condition qui fait foi. Votre demande d’agrément doit impérativement être déposée avant cette date. Dans le cas SBA, l’approbation par l’associée unique le 27 avril fixait la date de réalisation : demander l’agrément le 2 juillet était trop tard.
Pour les praticiens des restructurations, cela impose une vigilance accrue sur le calendrier : il faut anticiper la demande d’agrément dès la négociation du traité de fusion, et non attendre que toutes les formalités soient accomplies. Le délai de trois mois dont dispose l’administration pour répondre (article 1649 nonies du CGI, I) doit être intégré dans le rétroplanning de l’opération.
Points de vigilance
Cette jurisprudence ne concerne que les fusions simplifiées au sens de l’article L. 236-11 du code de commerce (absorption d’une filiale détenue à 100 %). Pour les fusions classiques nécessitant une assemblée générale extraordinaire, la date de réalisation reste celle de la dernière AGE approuvant l’opération.
Autre limite : le Conseil d’État rappelle qu’il est impossible d’invoquer une instruction administrative en excès de pouvoir sur le fondement de l’article L. 80 A du LPF dans le cadre d’un refus d’agrément. De même, l’article 53 de la loi de finances pour 2020 ne peut être invoqué devant le juge de l’excès de pouvoir saisi d’un refus d’agrément.
Enfin, attention aux clauses de rétroactivité fiscale : même si le traité prévoit une rétroactivité comptable et fiscale à une date antérieure, c’est bien la date d’effet juridique qui compte pour l’agrément.
À retenir
- En fusion simplifiée, la date de réalisation pour l’agrément fiscal est la date d’effet juridique contractuelle, pas celle du traité.
- Si le traité prévoit des conditions suspensives, c’est leur réalisation qui fixe la date de réalisation définitive.
- La demande d’agrément doit être déposée avant cette date de réalisation, sous peine de refus pour tardiveté.
- Anticipez le calendrier dès la rédaction du traité de fusion : intégrez le délai de trois mois de réponse de l’administration.
- Cette règle ne s’applique qu’aux fusions simplifiées (L. 236-11 C. com), pas aux fusions classiques avec AGE.
Vous envisagez une opération de restructuration avec report de déficits ? Les équipes d’Istari Conseil accompagnent les dirigeants et leurs conseils sur le calendrier fiscal et la sécurisation des agréments.